Prevalece em nosso ordenamento jurídico o princípio de que a ninguém é lícito causar prejuízo a outrem. Essa premissa é regra que possibilita a convivência pacífica no meio social. A violação a esta norma ensejará ao infrator a apuração de sua conduta pelo Poder Judiciário, como forma de manter o equilíbrio social.
Nesse sentido, em nosso Direito existem teorias que cuidam da Responsabilidade Civil:
A Teoria Subjetiva, que analisa a conduta de uma pessoa no meio social, a qual tenha gerado prejuízo a outrem, baseando-se na necessária demonstração da culpa;
A Teoria Objetiva ou do Risco que se assenta no fato de que todo dano deve ser indenizado e reparado, existindo o nexo de causalidade entre o evento e o dano, desprezando-se a noção de dolo ou de culpa;
A Teoria Contratual, onde o credor tem o ônus de demonstrar que a obrigação pactuada não foi cumprida a contento conforme previsão expressamente assumida pelos signatários.
Na Teoria Subjetiva, também chamada extracontratual, é necessária a demonstração do nexo de causalidade, ou seja, é ônus do Autor comprovar a conduta contrária ao ordenamento jurídico, bem como o efetivo dano ou prejuízo sofrido pela vítima. Neste caso deverá a vítima comprovar que o agente causador do dano, agiu com imprudência, imperícia ou negligência. A origem desse dever de indenizar encontra-se prevista no artigo 186 do Código Civil, que assim dispõe: “Aquele que, por ação ou omissão voluntária, negligência ou imprudência, violar direito e causar dano a outrem, ainda que exclusivamente moral, comete ato ilícito”.
Violado o direito, nasce para o titular a pretensão, ou seja, poderá exercer o direito de ação e de procurar o Poder Judiciário para obter a devida reparação, observado o prazo prescricional, previsto na legislação civil, em especial o artigo 206 do referido Código Civil em vigor.
No tocante a Teoria Contratual, a fonte geradora do direito obrigacional advém do contrato, diante do descumprimento de qualquer das cláusulas pactuadas, independentemente da existência da culpa. Basta apenas a demonstração pelo interessado da ocorrência do descumprimento do que tenha sido pactuado livremente pelas partes para ensejar a devida reparação, sem prejuízo de poder ser postulado o pagamento inerente a multa contratual prevista, além de eventual perdas e danos.
No caso da responsabilidade civil pautada na Teoria do Risco, que é abraçada no Direito Brasileiro em alguns casos previstos em lei, como o da responsabilidade das estradas de ferro por danos causados aos proprietários marginais, bem como aos passageiros transportados, consignado no artigo 26, da Lei 2.681/1912; na Lei de Acidentes do Trabalho, de 1934; no Código Brasileiro do Ar também consagrou a responsabilidade objetiva.
A responsabilidade civil pautada na Teoria do Risco encontra-se também prevista nos artigos 932, 936 e 937, 734 e 735, todos do Código Civil em vigor, tratando da responsabilidade dos pais em relação aos filhos menores; dos tutores e curadores pelos atos praticados pelos pupilos e curatelados; do empregador por atos de seus empregados; dos dono de animais na hipótese destes causarem danos a terceiros; dos donos dos edifícios e edificações por danos advindos de suas reínas ou de objetos lançados, responsabilidade do transportador em relação as pessoas transportadas.
No tocante a responsabilidade civil dos médicos, esta deve ser apurada, na forma do artigo 14, parágrafo 4º, do Código de Defesa do Consumidor, mediante a exaustiva apuração da culpa, ou seja, a comprovação de que o profissional tenha agido com imprudência, imperícia ou negligência, possibilitando ao acusado a dilação probatória, em respeito aos princípios constitucionais do contraditório e da ampla defesa.
Vale lembrar que a imperícia consiste na inobservância pelo profissional às regras da profissão, de seu ofício, ao passo que a imprudência é a grosseira desatenção a uma regra de conduta a todos imposta e a negligência caracteriza-se pela omissão a um dever, consistindo em deixar de fazer algo ao qual encontra-se obrigada por força de lei.
A vítima deverá comprovar, de forma categórica, o erro do profissional, pois esse é o seu ônus, valendo-se dentro do processo instaurado, da utilização de todos os meios de provas admitidas em Direito, especialmente a prova pericial, que é realizada por especialistas da confiança do juízo, com o propósito de viabilizar o convencimento do magistrado encarregado de apurar a falha profissional que tenha ocasionado dano ao seu paciente.
No entanto, ao lado do dever de cautela que deve observar o médico em suas ações, não pode descuidar-se da obrigação de informar ao seu paciente, em relação aos riscos de uma intervenção cirúrgica ou mesmo em relação ao tratamento a ser dispensado, na forma do artigo 15 do Código Civil, que assim dispõe: “Ninguém pode ser constrangido a submeter-se, com risco de vida, a tratamento médico ou intervenção cirúrgica”.
Deixando o profissional da saúde de informar, de maneira clara e indubitável, sobre os riscos inerentes ao procedimento cirúrgico ou mesmo quanto ao tratamento indicado, fica caracterizada a negligência, ante a violação ao dever assumido contratualmente, gerando a obrigação de indenizar, sem prejuízo da instauração de procedimento disciplinar em seu órgãos de classe a fim de ser apurada eventual infração de ordem ética. É recomendável que seja criado um texto com as necessárias advertências e orientações ao paciente, colhendo a sua ciência e conformidade com as indicações e recomendações passadas por seu médico.
Portanto, é fundamental que informe, documentalmente, ao paciente, desde a fase do pré-operatório, bem como do pós-operatório, fornecendo a devida instrução sobre a alimentação, bem como os cuidados que deve observar, além das práticas que o paciente deve se abster.
Por último, deve ser dito, que entendimento jurisprudencial pátrio, tem sido no sentido de atribuir condenação ao médico que se descuide no tocante ao dever de informar, sendo essa falha considerada como causa autônoma e suficiente para caracterizar a responsabilidade civil comparando ao erro médico, gerando a obrigação de indenizar o paciente.
Coluna Direito de Todos - por Roberto Monteiro Litrento (Professor de Direito)
