Os crimes cometidos por médicos de maior incidência são aqueles onde se verifica a culpa. Assim, mesmo que esses crimes ocorram com maior frequência, sua punibilidade é comprometida, sendo em muitos casos atenuada, ou inclusive excluída, devido à complexidade na busca de provas do erro médico, suscitando uma sensação de impunidade e ineficácia do judiciário, conforme ensina Kfouri (2002, p. 32).
Dessa forma, seguindo os ensinamentos desse doutrinador, pode-se dizer que os elementos probatórios mais aplicados para se provar a responsabilidade penal do médico, são: prova documental; depoimento pessoal do médico; exame pericial; inquirição de testemunhas; inspeção judicial; e, demais presunções para que se possa constituir a convicção e o livre convencimento do juiz.
A problemática se inicia já no início, onde se tentará recolher os elementos probatórios de maior relevância para o caso. A dificuldade ocorre do fato de as provas cruciais estarem sobre a posse do médico, como: prontuário contendo o histórico de procedimentos realizados no paciente, exames ocorridos, laudos produzidos e demais documentos alusivos.
Há ainda o grande corporativismo, pois os peritos médicos que serão incumbidos de realizarem a perícia são tendenciosos, visando minimizar a má-fé, ou o erro, na conduta do colega médico.
Kfouri (2002, p.167), aponta que existe uma dificuldade na comprovação da ocorrência do erro médico em virtude do já citado corporativismo, ou, como denomina a “máfia de branco”. Os peritos envolvidos nesse corporativismo acabam por sujar as provas e os laudos, manipulando o resultado com o afinco de inocentar o médico que praticou a conduta criminosa.
Na fase de instrução, segundo Kfouri, o juiz não possui discernimento técnico necessário para determinar se a conduta cometida pelo médico é seguida de erro profissional, isto é, se agiu com qualquer vestígio de comportamento incriminador. Assim, será necessário a assistência de um perito especializado sobre os conhecimentos da área abrangente.
O doutrinador Destri (2004, p.32), alerta que na análise do laudo médico, o juiz deve se atentar para seu conteúdo, pois pode conter contradições e falsidade sobre a veracidade dos fatos, conforme dispõe:
Um magistrado pode ser leigo na matéria técnica, mas, jamais poderá permitir que subestimem a sua inteligência, pois tem cultura, experiência e sapiência suficientes para não permitir que determinados peritos zombem de sua ignorância na parte técnica, pelos corredores do fórum, como muitas vezes já se presenciou.
Partindo dessa premissa, é exigido que o juiz busque a verdade dos fatos em todos os meios probatórios possíveis, não baseando sua decisão apenas na prova pericial, não obstante, caso está seja única forma, observará se os resultados obtidos pelo perito não contém imparcialidade, ou, certa tendenciosidade que possa interferir no julgamento.
Destarte, como o juiz se apresenta a mercê de uma situação em que se é difícil julgar, haja vista, a dificuldade de se comprovar o erro médico, deve ser criterioso ao realizar o julgamento, devendo evitar a tomada de decisões precipitadas, sem fundamentação probatória, especialmente não deixar se influenciar pela mídia ou pelos familiares da vítima.
Por fim, de acordo com os ensinamentos de Destri, o juiz ao realizar o julgamento se destinara a apreciar os elementos probatórios obtidos, devendo determinar se a conduta praticada pelo médico é culposa ou dolosa, ainda, se houve lesão ao bem jurídico suscitado pelo nexo de causalidade, de modo que não deixe impune o crime cometido.
Aluirson Figueiredo Neto Júnior - Bacharel em Direito formado pela FADAF
Luis Fernando Cassilhas Volpe - advogado, professor na FADAF
(texto retidado do Trabalho "Responsabilidade penal do médico"
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