O autor aguardou 36 dias para que o procedimento fosse feito.
Número do processo: 0710735-64.2019.8.07.0018
Classe judicial: PROCEDIMENTO COMUM CÍVEL (7)
Assunto: Erro Médico (10434)
Requerente: A. F. A.
Requerido: DISTRITO FEDERAL
SENTENÇA
A. F. A. ajuizou ação de indenização em desfavor do DISTRITO FEDERAL, partes qualificadas nos autos, alegando, em síntese, que em 23/5/2018 sofreu um grave acidente que resultou na fratura do colo do fêmur esquerdo; que apesar da gravidade e urgência a cirurgia só foi realizada em 29/6/2018, 36 (trinta e seis) dias após o acidente; que após o procedimento cirúrgico passou a apresentar várias limitações funcionais e foi diagnosticado com invalidez permanente, pois seu quadril esquerdo apresentou ossificação heterotrópica; que adquiriu coxoartrose pós-traumática, e conforme laudo médico isso gerou uma incapacidade de grau estimado entre 71% (setenta e um por cento) e 80% (oitenta por cento) e passou a ser portador de deficiência: que não se adaptou ao implante e após o ajuizamento da ação n. 0727563-44.2019.8.07.0016 foi submetido a novo procedimento cirúrgico; que sofreu danos em razão da demora no procedimento cirúrgico; que a responsabilidade civil do réu é objetiva.
Ao final requer a gratuidade da justiça, a prioridade de tramitação, a inversão do ônus da prova, a citação e a procedência do pedido para condenar ao réu a reparar o dano moral no valor de R$ 100.000,00 (cem mil reais).
A petição inicial veio acompanhada de documentos.
Os pedidos de gratuidade da justiça e tramitação prioritária foram deferidos (ID 48211364).
O réu ofereceu contestação (ID 52383339) alegando, resumidamente, que os documentos anexados comprovam que houve atendimento médico; que não há provas que o autor teve seu atendimento negado ou evidência de recusa para realização dos exames pretendidos; que o autor poderia ter buscado o Poder Judiciário para compelir réu a realizar a cirurgia se demonstrasse que seu caso tinha urgência sobre os demais pacientes; que a responsabilidade civil nos casos de omissão de atendimento de saúde é subjetiva; que não há prova de omissão ou negligência; que o Estado não pode ser responsabilizado pelas sequelas decorrente do acidente; que apesar da cirurgia não ter sido imediata o paciente recebeu todos os cuidados necessários; que não há nexo causal para a responsabilização do Estado, considerando que o resultado morte seria inevitável; que o réu não pode ser segurador universal; que a piora no quadro clínico do autor não está relacionada com a falta de cuidado da equipe médica, na realidade restou demonstrado um esforço constante de diversos médicos para a melhora dele; as decisões judiciais específicas e pontuais acabam privilegiando uns em detrimento de outros, o que constitui ofensa ao princípio da igualdade; que o valor pleiteado é excessivo.
Manifestou-se o autor (ID 56008205).
Concedida oportunidade para a especificação de provas (ID 56077028), as partes informaram que não possuíam outras provas (ID 57255775 e 59205135) e o autor anexou documentos (ID 58853049), acerca dos quais o réu se manifestou (ID 65290008).
É o relatório.
Decido.
Incide à hipótese vertente a regra do artigo 355, inciso I, do Código de Processo Civil, por isso se promove o julgamento antecipado da lide.
Inicialmente analisam-se as questões de ordem processual.
O autor requereu a inversão do ônus da prova, entretanto, da análise dos autos verifica-se que não se encontram presentes as condições do artigo 373, § 1º, do Código de Processo Civil vigente, de modo que o ônus da prova se distribui pela regra ordinária (caput do referido dispositivo legal), razão pela qual incumbe ao autor a prova dos fatos constitutivos de seu direito e ao réu dos fatos modificativos, extintivos ou impeditivos do direito do autor.
Analisando cuidadosamente os autos constata-se que foram levantadas pelo réu várias questões que não estão relacionadas diretamente com o objeto da ação, por isso, é imprescindível que este seja aclarado a fim de evitar futuras e infundadas alegações de omissão judicial.
Sustenta o réu que a judicialização das políticas públicas viola o princípio da isonomia, pois impede que o Estado atue de forma impessoal e baseado em critérios técnicos voltados a universalização das demandas fundamentais da população. Afirma, ainda, que o Estado não pode oferecer todo e qualquer medicamento e tratamento, devendo atuar com base na reserva do possível e no equilíbrio orçamentário. As teses levantadas pelo réu não correspondem ao objeto da ação, pois não há pedido de realização de cirurgia ou fornecimento de medicamento, que as justificaria, portanto os argumentos lançados na contestação referentes a esses tópicos não serão analisados, uma vez que a ação versa sobre dano moral em razão da demora na realização de procedimento cirúrgico.
Presentes os pressupostos processuais e as condições da ação e não tendo nenhuma questão de ordem processual pendente, passa-se à análise do mérito.
Cuida-se de ação de conhecimento subordinada ao procedimento ordinário em que o autor busca a reparação dos danos morais em razão da demora na realização de procedimento cirúrgico de emergência, que lhe causou invalidez permanente.
Para fundamentar o seu pleito alega o autor que a demora de 36 (trinta e seis) dias para realizar o procedimento cirúrgico lhe causou coxoartrose pós-traumática, e conforme laudo médico isso gerou uma incapacidade de grau estimado entre 71% (setenta e um por cento) e 80% (oitenta por cento) e passou a ser portador de deficiência.
O réu, por seu turno, sustenta que não há responsabilidade civil porque não há nexo de causalidade, nem tão pouco qualquer conduta ilícita.
Dispõe o artigo 37, § 6º, da Constituição Federal que as pessoas jurídicas de direito público e as de direito privado prestadoras de serviços públicos responderão pelos danos que seus agentes, nessa qualidade, causarem a terceiros, assegurado o direito de regresso contra o responsável nos casos de dolo ou culpa.
A norma constitucional supra não faz nenhuma referência à ação ou omissão, portanto, pode-se afirmar que, numa interpretação mais abrangente, nos casos de omissão a responsabilidade também seria objetiva, ao contrário do afirmado pelo réu em sua contestação.
Todavia, trata-se de interpretação excessivamente elástica e pode possibilitar a responsabilidade do Estado por qualquer dano que ocorrer, mas ele não pode ser responsável por tudo que ocorre na sociedade, logo, imprescindível o estabelecimento de limites razoáveis, de forma a assegurar a indenização da vítima, mas também preservar a Administração quando atue nos termos da lei.
Assim, entende-se que no caso de negligência médica, omissão de socorro ou mesmo demora de atendimento deve ser aplicada a teoria da responsabilidade civil objetiva, pois há o dever legal de prestar assistência, portanto, não pode ser acolhida a tese sustentada pelo réu.
A responsabilidade civil do réu é objetiva e para a sua caracterização devem estar presentes os seguintes requisitos: existência de dano (material, moral ou estético), ação ou omissão administrativa, nexo de causalidade e ausência de causa excludente da responsabilidade estatal.
Não obstante se trata de responsabilidade objetiva é imprescindível verificar se houve negligência médica (conforme alegado na petição inicial), pois apenas na sua ocorrência é possível afirmar a existência do nexo de causalidade, por isso, esse será o primeiro requisito a ser analisado.
Os documentos anexados aos autos comprovam que o autor foi admitido no Hospital de Base – HBDF em 23/5/2018 com diagnóstico de fratura do colo do fêmur esquerdo (ID 48107005, pag. 1), mas a cirurgia foi realizada apenas em 29/6/2018 (ID 48106608), tendo ocorrido ossificação heterotópica e a necessidade” de outra cirurgia para correção do problema e revisão dos componentes protéticos (ID48107126).
Os relatórios médicos apresentados não comprovam cabalmente que a ossificação heterotópica e a consequente incapacidade do autor decorreram da demora na realização da cirurga, mas é evidente que o autor teve suas chances de melhora ou cura diminuídas em razão desse fato. Não fosse a demora na realização dos procedimentos necessários, o tratamento, quanto antes lhe fosse dispensado, tendo em vista a urgência que o caso requeria, poderia ter evitado o agravamento de seu quadro e a incapacidade gerada.
É dizer: ainda que a negligência constatada, em razão da demora na realização do procedimento cirúrgico, não tenha sido a causa única da ossificação heterotópica, o autor perdeu a chance de um melhor atendimento, que poderia ter-lhe conferido maiores chances de cura.
Sobre o tema, o egrégio Tribunal de Justiça do Distrito Federal e dos Territórios já decidiu:
“(...) DIREITO CIVIL E ADMINISTRATIVO. REDE PÚBLICA DE SAÚDE DO DISTRITO FEDERAL. OMISSÃO ESPECÍFICA. RESPONSABILIDADE OBJETIVA. MORTE DE PACIENTE AGUARDANDO ATENDIMENTO EM PRONTO-SOCORRO. TEORIA DA PERDA DE UMA CHANCE. DEVER DE INDENIZAR. SENTENÇA REFORMADA. 1. Tendo o cidadão comparecido ao hospital público em busca de atendimento médico, a Administração Pública passa a ter o dever de atendê-lo, de forma que a falta do serviço (ou a falha no serviço) consubstancia uma omissão específica, atraindo, por consequência, a responsabilidade civil objetiva para o ente estatal, apurada independentemente da culpa dos agentes incumbidos de prestar o atendimento. 2. O ente estatal tem o dever de classificar e priorizar as urgências/emergências a fim de garantir a eficiência do serviço prestado e, quando erra na classificação, causando a morte do paciente, resta patente a falha no serviço. 3. Não sendo possível afirmar que o falecimento do paciente foi provocado somente pela omissão do Apelado, pois se pode cogitar que, mesmo que o atendimento do pronto-socorro tivesse sido prestado com eficiência, este poderia ter falecido, é aplicável ao caso a teoria da perda de uma chance, mais especificamente da perda de uma chance de sobrevivência. 4. Constatado que a chance perdida era séria e real, é passível de indenização a situação com alta probabilidade de ocorrer, que, no caso, seria a sobrevivência do paciente. Com efeito, até mesmo para o homem médio é corriqueiro saber que o rápido atendimento é decisivo para o sucesso em casos de parada cardíaca, não sendo justificável o paciente ter ficado por quase seis horas sob a guarda do Estado, no interior de um pronto-socorro, sem receber qualquer atendimento emergencial, apesar dos graves sintomas que apresentava. 5. No caso de aplicação da teoria da perda de uma chance de sobrevivência, deve-se indenizar efetivamente a "perda da chance" e não o bem perdido, no caso a vida. 6. Na fixação da indenização por danos morais, deve considerar o Juiz a proporcionalidade e razoabilidade da condenação em face do dano sofrido pela parte ofendida e o seu caráter compensatório e inibidor, mediante o exame das circunstâncias do caso concreto. 7. Recurso provido. (Acórdão 870513, 20110110541462APC, Relator: CRUZ MACEDO, Revisor: FERNANDO HABIBE, 4ª TURMA CÍVEL, data de julgamento: 13/5/2015, publicado no DJE: 9/6/2015. Pág.: 197).
Sobre a aplicação da teoria da perda de uma chance na seara médica, o Superior Tribunal de Justiça tem firme entendimento no sentido de que “A teoria da perda de uma chance pode ser utilizada como critério para a apuração de responsabilidade civil, ocasionada por erro médico, na hipótese em que o erro tenha reduzido possibilidades concretas e reais de cura de paciente.” (REsp 1662338/SP, Rel. Ministra NANCY ANDRIGHI, TERCEIRA TURMA, julgado em 12/12/2017, DJe 02/02/2018)
Esse entendimento se amolda perfeitamente à espécie, e corrobora a tese do autor, pois a demora superior a trinta dias para a realização de um procedimento cirúrgico em que o paciente fraturou o fêmur não é razoável e é decisiva para o resultado ou sucesso do tratamento.
Em que pese o réu tenha afirmado em sua contestação que apesar da demora o autor recebeu o tratamento adequado, isso não condiz com o quadro fático, pois nesse caso o tratamento adequado seria a realização da cirurgia e esta não ocorreu no momento condizente com a urgência do caso.
Nesse contexto tem-se que ficou suficientemente demonstrado a negligência no atendimento do autor e por consequência o nexo de causalidade.
Passa-se ao exame do dano.
No que tange ao dano moral é pertinente uma consideração inicial.
O dano moral consistente em lesões sofridas pelas pessoas, físicas ou jurídicas, em certos aspectos da sua personalidade, em razão de investidas injustas de outrem, é aquele que atinge a moralidade e a afetividade da pessoa, causando-lhe constrangimentos, vexames, dores, enfim, sentimentos e sensações negativas. Aqui se engloba o dano à imagem, o dano estético, o dano em razão da perda de um ente querido, enfim todo dano de natureza não patrimonial.
Segundo Aguiar Dias, o "conceito de dano é único e corresponde a lesão de direito, de modo que, onde há lesão de direito, deve haver reparação do dano. O dano moral deve ser compreendido em relação ao seu conteúdo, que não é o dinheiro, nem coisa comercialmente reduzida a dinheiro, mas a dor, o espanto, a emoção, a vergonha, a injúria física ou moral, em geral dolorosa sensação experimentada pela pessoa, atribuída à palavra dor o mais largo significado." (Da Responsabilidade Civil, 6ª edição, vol. II, pág. 414).
Entretanto, só deve ser reputado como dano moral a dor, vexame, sofrimento ou humilhação que, fugindo à normalidade, interfira intensamente no comportamento psicológico do indivíduo, causando-lhe aflições, angústia e desequilíbrio em seu bem-estar. Mero dissabor, aborrecimento, mágoa, irritação ou sensibilidade exacerbada estão fora da órbita do dano moral, porquanto, além de fazerem parte da normalidade do nosso dia a dia no trabalho, no trânsito, entre os amigos e até no ambiente familiar, tais situações não são intensas e duradouras a ponto de romper o equilíbrio psicológico do indivíduo.
Vale dizer que a dor, o vexame, o sofrimento e a humilhação são conseqüências e não causas, caracterizando dano moral quando tiverem por causa uma agressão à dignidade de alguém alcançando de forma intensa, a ponto de atingir a sua própria essência.
Neste caso, o prejuízo moral do autor decorre da perda da chance de um atendimento adequado e de resultado favorável no tratamento, que poderia ter-lhe conferido maiores chances de cura, estando evidenciado o dano moral.
Feitas tais considerações, cabe enfrentar a questão do quantum da indenização por dano moral, uma vez que após a Constituição Federal/88 não há mais nenhum valor legal prefixado, nenhuma tabela ou tarifa a ser observada pelo juiz na tarefa de fixar o valor da indenização.
Em doutrina, predomina o entendimento de que a fixação da reparação do dano moral deve ficar ao prudente arbítrio do juiz, adequando aos princípios da proporcionalidade e razoabilidade.
O bom senso dita que o juiz deve levar em conta para arbitrar o dano moral a condição pessoal do lesado, caracterizada pela diferença entre a situação pessoal da vítima sem referência a valor econômico ou posição social, antes e depois do fato e a extensão do dano (artigo 944 do Código Civil), sem caráter punitivo.
Assim, o valor do dano deve ser fixado com equilíbrio e em parâmetros razoáveis, de molde a não ensejar uma fonte de enriquecimento da vítima, vedado pelo ordenamento pátrio, mas que igualmente não seja apenas simbólico.
Releva notar que por mais pobre e humilde que seja uma pessoa, ainda que completamente destituída de formação cultural e bens materiais, será sempre detentor de um conjunto de bens integrantes de sua personalidade - atributos do ser humano - mais preciosos que o patrimônio.
Cumpre, ainda, ressaltar que em casos de indenização em razão da perda de uma chance Sérgio Cavalieri Filho dispõe “que a indenização deve ser pela perda da oportunidade de obter uma vantagem e não pela perda da própria vantagem. Em outras palavras, o elemento que determina a indenização é a perda de uma chance de resultado favorável no tratamento. O que se perde é a chance de cura e não a continuidade de vida. A falta reside em não se dar ao paciente todas as chances de cura (obrigação de meio). A chance de vitória terá sempre valor menor que a vitória futura, o que refletirá no montante da indenização.” (Programa de Responsabilidade Civil, 14ª edição, 2020, pág. 426).
Nesse contexto e em observância aos princípios da razoabilidade e proporcionalidade fixo o valor da reparação por danos morais em R$ 20.000,00 (vinte mil reais).
No que tange aos encargos moratórios deve ser destacado que há enorme divergência jurisprudencial com relação à condenação da Fazenda Pública, pois a questão sobre o índice de correção monetária a ser utilizado gerou intensa discussão jurídica, culminando com a declaração de inconstitucionalidade da Lei nº 11.960/2009, neste particular, mas a questão não está ainda solucionada.
Nas Ações Diretas de Inconstitucionalidade n.º 4357/DF e 4425 o Supremo Tribunal Federal declarou a inconstitucionalidade do artigo 1º-F da Lei nº 9.494/1997, com alteração implementada pela Lei nº 11.960/2009, em março de 2013.
No entanto, a despeito de ter declarado a inconstitucionalidade daqueles dispositivos, dentre inúmeros outros, o Supremo Tribunal Federal estabeleceu quanto à modulação dos efeitos de sua decisão que o dispositivo legal deve ser aplicado até 25/03/2015 e, por conseguinte, a partir da referida data estabeleceu a substituição do índice de correção monetária pelo índice de Preços ao Consumidor Amplo Especial (IPCA-E).
Todavia, o Supremo Tribunal Federal decidiu que o efeito desta decisão seria apenas para a fase posterior à expedição das requisições de pagamento, pois na fase antecedente prevalece a sistemática da lei declarada inconstitucional ou o estabelecido no título judicial, o que demonstra que o juiz não está obrigado a seguir a sistemática desta norma, já que não há decisão final e vinculante.
Contudo, o próprio Supremo Tribunal Federal decidiu que o efeito desta decisão seria apenas para a fase posterior à expedição das requisições de pagamento, pois na fase antecedente prevalece a sistemática da lei declarada inconstitucional, sendo dificil compreender como um determinado indice de correção monetária seja inconstitucional para um período, mas não para outro.
Porém, o Supremo Tribunal Federal novamente mudou de posicionamento, já que em 20/9/2017 julgou o RE 870947 fixando as seguintes teses:
1) O art. 1º-F da Lei nº 9.494/97, com a redação dada pela Lei nº 11.960/09, na parte em que disciplina os juros moratórios aplicáveis a condenações da Fazenda Pública, é inconstitucional ao incidir sobre débitos oriundos de relação jurídico-tributária, aos quais devem ser aplicados os mesmos juros de mora pelos quais a Fazenda Pública remunera seu crédito tributário, em respeito ao princípio constitucional da isonomia (CRFB, art. 5º, caput); quanto às condenações oriundas de relação jurídica não-tributária, a fixação dos juros moratórios segundo o índice de remuneração da caderneta de poupança é constitucional, permanecendo hígido, nesta extensão, o disposto no art. 1º-F da Lei nº 9.494/97 com a redação dada pela Lei nº 11.960/09; e 2) O art. 1º-F da Lei nº 9.494/97, com a redação dada pela Lei nº 11.960/09, na parte em que disciplina a atualização monetária das condenações impostas à Fazenda Pública segundo a remuneração oficial da caderneta de poupança, revela-se inconstitucional ao impor restrição desproporcional ao direito de propriedade (CRFB, art. 5º, XXII), uma vez que não se qualifica como medida adequada a capturar a variação de preços da economia, sendo inidônea a promover os fins a que se destina.
Assim, verifica-se sem muita dificuldade que foi reconhecida a inconstitucionalidade da TR como fator de atualização monetária, com substituição desse índice pelo IPCA-E, a partir desta data, quando a reparação está sendo fixada.
Quanto aos juros de mora foi reconhecida a constitucionalidade do artigo 1º-F da Lei nº 9.494/1997, logo, prevalece o percentual de 0,5% (meio por cento) a contar da citação, nos termos do artigo 405 do Código Civil.
Com relação à sucumbência incide a norma do §3º, do artigo 85, do Código de Processo Civil que estabelece os percentuais entre 10% (dez por cento) e 20% (vinte por cento) do valor da condenação, que não apresenta nenhuma complexidade, por isso a fixação será no mínimo legal.
Por fim, destaca-se que a fixação da reparação do dano moral em valor inferior ao pretendido na inicial não caracteriza sucumbência parcial (Súmula 326 do Superior Tribunal de Justiça), razão pela qual o réu suportará integralmente os ônus da sucumbência.
Em face das considerações alinhadas JULGO PROCEDENTE O PEDIDO para condenar o réu a reparar o dano moral no valor de R$ 20.000,00 (vinte mil reais), com correção monetária pelo IPCA-E a partir desta data e juros de mora de 0,5% (meio por cento) ao mês a contar da citação e, de consequência, julgo o processo com resolução de mérito, com espeque no artigo 487, inciso I, do Código de Processo Civil.
Em face do principio da sucumbência condeno o réu ao pagamento dos honorários advocatícios fixados em 10% (dez por cento) sobre o valor da condenação, conforme artigo 85, § 3º, do Código de Processo Civil. Deixo de condenar em custas processuais porque o réu é isento e não houve adiantamento de custas pelo autor em razão da gratuidade da justiça.
Após o trânsito em julgado aguarde-se por trinta dias a manifestação do interessado, no silêncio, dê-se baixa e arquivem-se os autos.
BRASÍLIA-DF, Segunda-feira, 22 de Junho de 2020.
MARA SILDA NUNES DE ALMEIDA
Juíza de Direito
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